Az új közbeszerzési törvény (Kbt.) szerint az üzleti titokkal összefüggésben az ajánlatkérők az eddigi passzív szerepkörhöz képest rendkívül aktív szerephez jutnak. A november 1-től hatályos törvény az eddiginél részletesebben és egyértelműbben szabályozza azoknak az adatoknak a körét, amelyeket az ajánlattevők nem nyilváníthatnak üzleti titoknak, másrészről előírja az ajánlattevők indokolási kötelezettségét. Ez lényeges változás a hatályos szabályozáshoz képest, amelynek alapján az ajánlattevők akár az ajánlatuk egészét − gyakorlatilag a tartalomjegyzék kivételével − üzleti titoknak minősíthették.
A még pár napig hatályos közbeszerzési törvény tágan értelmezte az üzleti titok fogalmát: bizonyos korlátok betartásával üzleti titokként történő kezeléssel az ajánlattevő megtilthatta azt, hogy az üzleti titkot tartalmazó irat nyilvánosságra kerüljön. Ennek révén képesek voltak arra, hogy megakadályozzák a versenytársak jogorvoslathoz való jogának gyakorlását.
Az ily módon kialakult − és a jelenleg hatályos szabályozással is ellentétes − gyakorlat visszaszorítása érdekében a 2015. november 1. napjától hatályos új Kbt. részletesebben és egyértelműbben szabályozza, az üzleti titkot- foglalja össze Wellmann György, a Szecskay Ügyvédi Iroda ügyvédje. Egyrészről kibővíti azoknak az adatoknak a körét, amelyeket az ajánlattevők nem nyilváníthatnak üzleti titoknak, másrészről előírja az ajánlattevők indokolási kötelezettségét. Ezen kívül indokolni kell, hogy az adat vagy információ nyilvánosságra hozatala miért és hogyan okozna számára aránytalan sérelmet.
Az ajánlattevő nem minősítheti a teljes részvételi jelentkezést, illetve ajánlatot üzleti titoknak. Nem minősíthető üzleti titoknak különösen
- a bárki számára megismerhető, illetve a közérdekből nyilvános adat;
- az alkalmasság igazolására benyújtott − közbeszerzési eljárás eredményeként megkötött szerződésekre vonatkozó − referenciákban foglalt, illetve a gépekre, eszközökre, szakemberekre, tanúsítványokra stb. vonatkozó információk és adatok; valamint
- az áruk, építési beruházások, szolgáltatások leírásának, valamint a szakmai ajánlat azon része, amelyek vonatkozásában nem állnak fenn az üzleti titokkal szemben támasztott jogszabályi feltételek.
Az üzleti titokká minősítés jogszabályi feltétele, hogy az iratban foglalt információk nyilvánosságra hozatala az ajánlattevő üzleti tevékenysége szempontjából aránytalan sérelmet okozna. A fentiek alapján mindez azt jelentheti, hogy például a szakmai ajánlat azon része, amely az árazott költségvetést tartalmazza, üzleti titokká nyilvánítható, ha a feltétele fennáll, vagyis nyilvánosságra hozatala aránytalan sérelmet okozna.
Az ajánlattevő köteles azonban az üzleti titokként elkülönítetten kezelendő iratokhoz indokolást csatolni, amelyben konkrétan alá kell támasztania, hogy az iratot milyen okból minősíti üzleti titoknak, továbbá hogy az adat vagy információ nyilvánosságra hozatala miért és hogyan okozna számára aránytalan sérelmet. Az indokolást az ajánlattevő nem fogalmazhatja meg az általánosság szintjén, amennyiben így tesz, vagy olyan iratokat is üzleti titokként kér kezelni, amelyeket a fentiek alapján nem lenne jogosult, az ajánlatkérő hiánypótlás keretében felhívja az ajánlattevőt ezek javítására.
Az új érvénytelenségi okok következtében az ajánlatkérő tehát érvénytelenné nyilváníthatja a teljes ajánlatot, amennyiben az ajánlattevő olyan adatot/iratot kért üzleti titokként kezelni, amely az új Kbt. alapján jogszabálynál fogva nem minősülhet üzleti titoknak, avagy az üzleti titokként történő kezelés fent ismertetett jogszabályi feltételeinek fennállása nem került megfelelően indokolásra.
„Az érvényes ajánlattétel szempontjából, az ajánlatkérői gyakorlattól függően, az üzleti titok elkülönítetten történő kezelése iránti kérelemnél várhatóan kiemelkedő jelentősége lesz a helyes üzleti titokká minősítésnek, valamint az ahhoz csatolt indokolás megalapozottságának” – tette hozzá Wellmann György.
Az ajánlatkérő köteles az ajánlattevőt tájékoztatni ajánlatának érvénytelenné nyilvánításáról. Az ajánlattevő az ajánlatkérő döntésével szemben a Közbeszerzési Döntőbizottság előtt jogorvoslattal élhet, azonban sem a kérelem, sem a Döntőbizottság eljárása a közbeszerzési eljárást önmagában nem függeszti fel. Az ajánlattevő kérelmezheti, hogy a Döntőbizottság az eljárást ideiglenes intézkedésként függessze fel. Erre akkor kerülhet sor, ha valószínűsíthető a vonatkozó jogszabályok rendelkezéseinek, illetve alapelveinek megsértése vagy ennek veszélye fennáll.
A fentiek következtében – amennyiben az eljárást nem függesztik fel – az ajánlattevő az adott közbeszerzési eljárásban ajánlatot nem tud tenni, illetve ajánlatát az ajánlatkérő az érvénytelenségre való tekintettel nem bírálja el. A jogorvoslati eljárás, illetve a Döntőbizottság határozatának bírósági felülvizsgálatának lefolytatása alatt az adott közbeszerzési eljárás pedig lezárulhat, az eljárás tárgyát képező szerződést az ajánlatkérő az érvényes ajánlatot tevő nyertes ajánlattevővel megkötheti. Az ajánlatkérőnek erre abban az esetben is van lehetősége, amennyiben ugyan az eljárást felfüggesztették, azonban indokolt kérelmére a Döntőbizottság – halasztást nem tűrő kiemelkedően fontos érdek vagy közérdek védelmére hivatkozással – engedélyezi a szerződés megkötését.
Amennyiben az ajánlattevő ajánlatát az ajánlatkérő érvénytelennek minősíti, illetve az ez ellen indított jogorvoslati eljárás ideje alatt az ajánlatkérő a szerződést megköti, az esetek túlnyomó többségében nem lehetséges annak bizonyítása, hogy az érvénytelennek minősített ajánlat ellenkező esetben a nyertes ajánlat lett volna. Ennél fogva az ajánlatkérő kártérítési felelőssége sem állapítható meg érdemben, azaz az érvénytelennek minősített ajánlat tevője kizárólag az ajánlattétel során felmerült költségeinek a megtérítését kérheti.
Annak érdekében, hogy az ajánlat fentiekben vázolt érvénytelenségét az ajánlattevő elkerülje, rendkívül körültekintően kell meghatároznia azoknak az adatoknak a körét, amelynek nyilvánosságra hozatalát meg kívánja tiltani, és amennyiben − a feltételek fennállása esetén − üzleti titoknak minősíti az adott adatot és az azt tartalmazó iratot, indokolásában részletesen alá kell támasztania döntését, illetve konkrétan meg kell jelölnie a veszélyeket és a valószínűsíthető − aránytalan − sérelmeket.
